意大利哲学家詹巴蒂斯塔·维柯在他的著作《新科学》中写道:学术的领域可分为神学、哲学、法学和历史学。他的这种学术分类是牛顿主义和柏拉图主义的结合,认为学术领域可以分为含政治学、法学、民族学等的文化科学和含文学、宗教学、语言学、历史学等的精神科学。19世纪新康德学派的李凯尔特认为,一般法则的定位是自然科学,所运用的是“一般化”的方法,将事物的价值与其一次性的不反复的个别性联系起来进行选择;而记述的科学则被归入文化科学,运用的是“个别化”的方法,以便记述特殊的事件。按照先哲们的此分类,法学学科则可以划入文化科学的学术范畴,其在追求科学之客观性和普遍性的同时,也要考虑各类文化的相对性和特殊性。本文对中韩两国的民法典立法的比较研究,大致也缘于对法学这一学科普遍性和相对性的思考。
相似之一:历史渊源
中韩两国地理上相近,同源于东方文化背景,在法律和文化方面有很多相似之处。近代以前的韩国和中国民法都同源于东亚法。“东亚法”主要是指近代以前的中华法系。中华法系是以古代中国法为母法发展而来,包含了古代的中国法、日本法、朝鲜法、安南法、琉球法、暹罗法等。尽管东亚各国(地区)的传统习惯各有不同,但其主要法律制度都是以古代中国法为母本发展而来的。体现在法律形式上,也是普遍沿用中国古代法的“律”“令”形式。而从立法和法律观念的视角,也能看出中韩两国的民法处处显现儒家思想的深刻烙印,务求天理、国法、人情相通。中华法系的特征是以社会稳定与人际关系和谐统一为其重要的价值追求,民法领域更是如此。韩国法律在历史上属于中华法系,因此传统韩国法律长期受到中国法律的深刻影响,中国传统儒家文化对韩国法律的深远影响至今仍然存在。
相似之二:民法典情结
东方人向来有一种正统的观念,在法律传承上也讲究法统。自从19世纪末,日本人参照《德国民法典》和《法国民法典》制定出其本国的民法典以来,德、法民法典在整个东亚民法学界的地位简直视同《圣经》的新、旧约在西方国家的地位一般。学界通常将这种现象笼统称为“民法典情结”。如果单就近代的民法典而言,这种情结由日本人首开先河,中韩两国则相继效法。中韩两国民法典的立法及其近现代法律的发展,源自以上共同的“民法典情结”,亦称之为法典驱动主义。法典驱动主义似乎是外力驱动所必然造成的后果。有学者根据是否缘于社会自身力量的内部创新,将法制现代化划分为“内源性”和“外源性”两种模式,前者的典型代表是欧洲各国法律;而中韩两国的近现代民法显然走的都是外源现代化道路,跟欧洲各国截然不同。
相似之三:潘德克顿式立法体例
受潘德克顿式立法体例影响产生的法典,最显著特征就在于它是学者型法典,其体例和结构上的严谨和科学性受到大陆法系各国的倾心,中韩两国也不例外。《韩国民法典》在体系上采用了总则、物权、债权、亲属、继承五编制的潘德克顿体系。第一编是总则,分为七章,包含:通则、人、法人、物、法律行为、期间、消灭时效。
2014年,党的十八届四中全会决定提出要“加强市场法律制度建设,编纂民法典”,中国社会科学院成为中央确定的五个编纂工作参加单位之一。按照全国人大常委会2015年3月确定的先行编制单独的民法总则,继而将其他民商事法律整合为统一民法典的“两步走”立法计划,中国社会科学院在法学研究所专门成立了由孙宪忠研究员领衔的民法典立法研究课题组。2016年3月1日,课题组向立法机关提交了《民法总则建议稿》,该建议稿采用的也是潘德克顿式立法体例,“民法总则编”设十章,分别为:一般规定、自然人、法人、民事客体、法律行为、代理、诉讼时效、期间与期日、民事权利、义务和责任的一般规定以及附则。
差异之一:立法时代
《韩国民法典》是在20世纪60年代,二战刚结束,韩国面临着如何摆脱日本殖民阴影、尽快树立独立国家形象的紧迫压力下制定的,时机非常特殊,客观上没有可能像20世纪50年代的中国或者明治时期的日本那样,就“是否要制定民法典”的问题展开广泛的讨论。
而我们新中国的民法典立法工作可谓一波三折。1954年第一次民法典立法草案在框架体系上基本复制了1922年的《苏俄民法典》,采用的是总则、物权、债和继承的四编制模式,将亲属法排除在民法之外;此后我国又在1962年和1979年启动过民法典的起草制定工作,但由于当时各方面条件不成熟,最终民法典的立法工作被搁置。1998年我国启动了第四次民法典起草工作,2002年12月全国人大常委会审议此次民法典草案,而后作出决定,由于民法典所涉内容繁杂,一次性制定民法典的条件尚未成熟,因此先制定物权法等单行法,待条件成熟再制定一部完整的民法典。直到2014年,党的十八届四中全会正式提出推进依法治国、编纂民法典的决议,我国民法典第五次起草工作也因此被提上日程。
差异之二:近现代化自主程度
由于韩国长期受日本殖民统治,其法律体系的近代化进程是被动开始的,自主化程度较低。虽然《韩国民法典》是在《日本民法典》和日本民法学理论基础上制定的,但实际上其中的法律制度没有多少是日本固有的,而只是“以日本民法典的形式出现并在日本民法学中展开的西方各国的民法的继受”。因此,韩国民法的近现代化进程体现了“媒介继受”的特点,这在世界民法类型中是极其特殊的。当然,韩国社会经过了半个多世纪的飞速发展,目前已基本消除了日本殖民法制的痕迹,韩国民法发展进入一个新时期。
中国民法近现代化虽然也缘于西方法律文化的巨大冲击,但就整个民法近现代化过程而言,主要是自主完成的。从清末民初大批仁人志士的民法启蒙运动到1911年《大清民律草案》的成功编纂,打破了中国传统法律上“诸法合体”、“民刑不分”的体系,奠定了我国编制民法典的基础。民国时期,《大清民律》中的诸多制度得到了继承和发展。1930年12月,《中华民国民法》作为中国历史上第一部民法典编纂完成,包括总则、债、物权、亲属、继承五编。新中国成立后,一直在进行民事立法工作。改革开放后,我国加快了民法现代化进程。
无论中韩,民法典作为现代市场经济国家调整社会生活的重要规范,其进步基础和根本动力还在于所在国家和社会自身的进步。两国民法近现代化的历程证明:民生的富庶、思想观念的转变是实现民法现代化和科学化的必要前提。在依法治国战略的指引下,中国的第五次民法典起草工作已经启动。在新时期制定这一部关系国计民生的基本法,可以再次重申中国民法学界达成的诸多共识:要学习、借鉴世界各国(包括韩国)先进的法治建设经验,紧跟时代潮流;不忘历史传统;强调立法的科学性和体系性;立法的规则要源于现实、反映现实;坚持制度创新和理论创新。
(作者单位:中国社会科学院研究生院)